El Derecho Libre y principios para la constitucionalidad (IV)

Expuestos en el anterior artículo de 30/09/2024 algunos sucesos históricos referidos al control de constitucionalidad en la Francia revolucionaria, corresponde destacar las tendencias doctrinarias que posteriormente emergieron demostrándose la heterogeneidad de corrientes que existieron y existen en torno al control de constitucionalidad, y así calibrar la conveniencia o inconveniencia de la existencia de un tribunal constitucional en la Bolivia atrasada.

Hoy describimos la visión general del Derecho Libre, doctrina opuesta al kelsenianismo, como base para enfocar en sucesivas notas dos de las ideas contrapuestas respecto al control de constitucionalidad.

En la Alemania de finales del siglo XIX y principios del XX se despertó una tendencia contra el positivismo jurídico (Kelsen era positivista), desarrollándose una corriente denominada Derecho Libre siendo uno de sus representantes el alemán Hermann Kantorowicz, profesor en la Universidad de Freiburg y en la Universidad de Kiel, que con el advenimiento del nacionalsocialismo en Alemania en 1933 tuvo que huir al extranjero. 

El pensamiento del Derecho Libre fue interrumpido debido al estallido de la Primera Guerra Mundial, acusaba al derecho normativo como “ajeno a la vida, un culto a la letra muerta de la ley: un fetichismo legal”. Reprochaba el perfil y accionar del juez que presumía ser capaz de resolver cualquier controversia apoyado en la simple ley considerada infalible, deificada. El juez fue calificado como un simple autómata.

Para el Derecho Libre existe una conexión entre el derecho y la moral, en oposición Kelsen sostiene que “el derecho y la moral constituyen órdenes sociales distintos y separados. Por tanto, —decía— no existe conexidad conceptual necesaria entre el derecho y lo justo.”

El Derecho Libre fue acusado de pretender destruir el principio de legalidad, de promover un incontrolado activismo judicial y que buscaba demoler la seguridad jurídica, pero lo cierto es que fue una tendencia de indudable valor en la filosofía del Derecho existiendo juristas de talla mayor que afirman que de no haber sido su interrupción por la Primera Guerra Mundial su influencia hubiera sido hoy de gran validez.

Para el Derecho Libre un auténtico derecho que sea verdaderamente libre emergería de la sociedad y no del Estado (de sus órganos), constituiría una combinación del derecho con la moral y sus principios serían: la justicia social, la equidad, el bien común, la identidad nacional, la tradición entre otros y la constitución sería suprema sobreponiéndose a las simples “leyes formales” promulgadas por el parlamento o aprobadas por el ejecutivo.

Más allá de los aciertos del Derecho Libre es perceptible una enorme imperfección que lo desvirtúa al encontrar en esta tendencia una contradicción lamentable que pasamos a explicitarla apretadamente.

Para el Derecho Libre el Estado seguiría existiendo, pero (contradictoriamente) sin que sus “órdenes” (disposiciones legales) sean de cumplimiento obligatorio las que estarían subordinadas al “derecho libre”, es decir a los valores y principios sustentados por el pueblo, surgiendo algunas preguntas como: ¿para qué mantener entonces al Estado si este carecería de fuerza compulsiva?, ¿podría concebirse un Estado “bueno” que no sea gendarme?, ¿para qué conservar al Estado si el pueblo mismo se dotaría directamente de su constitución, sin intermediarios?, ¿para qué mantener el Estado si el derecho libre emergiera del pueblo soberano, sin necesidad de normas promulgadas por los órganos estatales siendo el derecho libre fuente de la constitución?. Estas son algunas preguntas que no encuentran respuestas en el Derecho Libre.

En el próximo artículo completaremos la descripción de este proceso.