Actos anticompetitivos de los deliveries en tiempo de pandemia

Los servicios de entrega a domicilio conocidos como deliveries adquirieron un mayor protagonismo en este tiempo de pandemia. Antes de la cuarentena, los servicios de entrega a domicilio eran complementarios al de los restaurantes. Esta situación cambió con la Covid-19, ahora son una herramienta esencial para la subsistencia de ese sector y de los comercios en general.

La dependencia de los restaurantes respecto de los deliveries genera la necesidad de que el Estado resguarde la libre y efectiva competencia en este mercado. Esto implica garantizar la libertad de elección entre oferta y demanda.

Los actos anticompetitivos adoptados por los deliveries impedirían que nuevos competidores ingresen al mercado, o eliminen a algunos de los ya existentes, generando así un monopolio. Estas medidas pueden ser, entre otras, descuentos o incentivos sujetos a la condición de no comercializar con la competencia o cláusulas de exclusividad.

Lo que nos lleva a la pregunta ¿otorgar descuentos o incentivos sujetos a condiciones y acordar exclusividad, está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico?

En principio, las medidas mencionadas en el párrafo anterior no son anticompetitivas. Para determinar si lo son se requiere hacer un análisis para cada caso en concreto. Los factores a tener en cuenta son el mercado relevante (en este caso es el servicio de entrega a domicilio), el poder de mercado de los comercios que intervienen y la eficiencia económica de las medidas.

El poder de mercado que las empresas de deliveries pueden tener en el servicio de entrega a domicilio es un punto importante a considerar. Conforme al artículo 9 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina se entiende como poder de mercado a la posibilidad que tiene una empresa para restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta y la demanda, sin que los consumidores o demás comercios (competidores o no) puedan contrarrestar dicha posibilidad.

El D.S. 29519 establece que la prohibición de los descuentos o incentivos sujeto a condiciones y la exclusividad, va a depender de cada caso en concreto. Para que este tipo de medidas no sean consideradas como anticompetitivas requieren de una eficiencia económica o bienestar social agregado.

El Manual de Prácticas Anticompetitivas emitido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) reconoce que la eficiencia económica tiene tres dimensiones: i) Eficiencia Productiva: las empresas hacen el mejor uso de sus recursos para producir los bienes y servicio que prestan al mercado; ii) Eficiencia Asignativa: que los consumidores acceden a las mejores condiciones posibles de precio y calidad de los productos; y, iii) Eficiencia Dinámica: que las empresas inviertan en la creación y mejora de productos, y procesos de producción de bienes y servicios para atender a las necesidades de los consumidores a largo plazo.

Si las medidas adoptadas no pueden ser justificadas bajo un criterio de la eficiencia económica, se considera que constituyen una práctica exclusoria, es decir, anticompetitiva. Las prácticas exclusorias tienen por objeto restringir el acceso al mercado a nuevos competidores o eliminar a los ya existentes.

En concordancia con lo mencionado, la AEMP emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/ No. 124/2013 de fecha 31 de diciembre de 2013, determinando que las conductas de exclusividad son permitidas si ellas justifican un resultado procompetitivo, es decir, obtener una eficiencia económica.

Por tanto, si las medidas de exclusividad, descuentos o incentivos sujetos a condición no pueden ser justificados como una conducta que favorezca a la libre competencia, estas resultan anticompetitivas. Si los deliveries incurren en este tipo de prácticas, ello puede acarrearles sanciones y multas administrativas por parte de la AEMP, así como responsabilidad civil frente a terceros.

El autor es abogado