¿La expropiación en Bolivia puede ser sujeta a demandas internacionales?

El anuncio del Gobierno boliviano acerca de la posibilidad de expropiar hospitales privados generó un rechazo por parte de diferentes sectores. Pese a que estas medidas son para contrarrestar los efectos de la Covid-19, existe la susceptibilidad de que la estabilidad económica y la seguridad jurídica se vean comprometidas.

Bolivia no es el único país que adopte o tenga la intención de adoptar medidas controversiales. Por ejemplo, España, durante la época más crítica de la pandemia, expropió los hospitales privados. EEUU a su vez, ordenó a las compañías a producir respiradores y otro tipo de equipos médicos.

En Latinoamérica, existieron protestas en Argentina por la expropiación de la compañía agroindustrial Vicentin. Asimismo, Perú ya es sujeto de un arbitraje de inversión, por la ley que aprobó con respecto a la suspensión del cobro de peajes nacionales durante la emergencia sanitaria.

En virtud al poder de policía que tienen los Estados, estos están facultados de adoptar las medidas que vean necesarias para resguardar la salud pública. No obstante, dentro del ámbito internacional, los Tratados Bilateral de Inversión (TBI) limitan dicha facultad, con la finalidad de resguardar los derechos de los inversionistas extranjeros.

En ese sentido, los Estados deben analizar cuidadosamente las medidas que desean adoptar, a fin de evitar demandas ante instancias internacionales. La crisis Argentina de 2000 es un claro referente, donde Argentina tuvo que pagar una suma de 43 millones de dólares, por su medida de la pesificación (El Paso vs Argentina).

La expropiación en el contexto boliviano es un poco más compleja. Nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 320 (II), establece que la inversión extranjera será sometida a jurisdicción y ley nacional. Asimismo, todos los TBI han sido denunciados. No obstante, el Estado boliviano puede ser sujeto de arbitrajes internacionales de inversión en ciertas circunstancias.

Existen cuatro requisitos que se deben cumplir para que el Estado Boliviano sea sujeto a una demanda internacional por motivo de una expropiación: i) que el inversionista sea extranjero, ii) que exista un TBI entre el país de la nacionalidad del inversionista y el Estado boliviano, iii) que la inversión haya sido realizada antes de la denuncia del TBI, y iv) que el efecto del sunset clause siga vigente.

Respecto al cuarto requisito, el sunset clause consiste en prorrogar los efectos del TBI por un periodo adicional después de la denuncia o terminación del tratado. Los inversionistas que hayan efectuado su inversión antes de la denuncia del tratado pueden beneficiarse de los términos del TBI por un periodo establecido. El periodo de prórroga depende de cada TBI, estos varían entre 10 a 20 años adicionales.

En arbitrajes de inversión el análisis de la expropiación se va a basar bajo los estándares mínimos internacionales. Estos estándares son: i) que la medida no sea discriminatoria, ii) que el procedimiento sea conforme al debido proceso y iii) que exista una compensación pronta, justa y equitativa (similar a nuestra normativa local del pago previo y justo).

La expropiación indirecta es un factor importante que no se encuentra contemplado en la normativa nacional. Existe una expropiación indirecta cuando un acto del Estado tiene por efecto disminuir o restringir el derecho propietario del inversionista o disminuir el valor de su inversión. En el caso en particular, la intervención en los hospitales, dependiendo de las circunstancias puede constituir como una expropiación indirecta, siempre y cuando sea discriminatoria y desproporcional.

Por tanto, resulta sustancialmente diferente tanto para el inversionista como para el Estado, iniciar una demanda de expropiación ante una instancia internacional que ante una instancia nacional.

El autor es abogado